原载于《法学杂志》年第9期，本
一、最新修正案修正内容的类型划分
鉴于最新刑法修正案涉及的条文较多，笔者根据修正前后法条包括罪状的修订和法定刑的调整等内容的变化，将此次修正案对各法条的修订情况综合划分为以下几种类型：
第一种类型属于“升格式”修订，即刑法原条文已有相应罪名规定，最新修正案将原有的法定刑予以升格。该类修订可进一步区分为三种情状。一是最新修正案只是单纯提升原有的法定刑，不涉及罪名的改变。例如，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、开设赌场罪等，均是在不改变罪状的情况下，最新修正案通过提升法定最高刑或是调整法定刑内部量刑结构使得原有法定刑得以升格；违规披露、不披露重要信息罪增加一档法定刑，同时也加重前档法定刑，并调整财产刑，由倍比罚金刑修改为无限额罚金刑，从而提升原有的法定刑。二是最新修正案通过调整不同犯罪情形的量刑档次，使得原有的法定刑得以升格。例如，强奸罪，最新修正案将“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”行为规定为强奸罪的加重处罚情形，法定刑由“三年以上十年以下有期徒刑”升至“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。对于猥亵儿童罪，最新修正案增设了独立且重于强制猥亵、侮辱罪的法定刑（删除了法定最低刑“拘役”），并设置了四种应处五年以上有期徒刑的情形。即将猥亵儿童多人或者多次、造成儿童伤害或者其他严重后果等情形的法定刑由“五年以下有期徒刑”升至“五年以上有期徒刑”。三是最新修正案通过在原有相关罪名的基础上增设新罪名的方式，提升法定刑。例如，最新修正案增设袭警罪和组织参与国（境）外赌博罪。袭警行为原本被规定在《刑法》第条第5款中，作为妨害公务罪的从重处罚情节，最新修正案将其增设为独立罪名，不仅删除从重处罚的规定，而且还增加单独且更重的法定刑（增加一档“三年以上七年以下有期徒刑”的法定刑；删除“单处罚金”法定最低刑）。组织他人赴境外赌博的行为原本规定在赌博罪中，属于聚众赌博的情形之一，最新修正案通过改变构成要件并专设一款，增设组织参与国（境）外赌博罪这一新罪名，参照开设赌场罪设置法定刑（即“五年以下有期徒刑”“五年以上十年以下有期徒刑”）。
第二种类型属于“降格式”修订，即刑法原条文已有相应罪名规定，最新修正案将原有的法定刑予以降格，或是相关行为已在相关司法文件中通过适用已有较重罪名进行犯罪化处理，而最新修正案增设了法定刑较轻的新罪进行规制。例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，最新修正案通过增设一档较轻的法定刑，在法定最高刑不变的情况下，将此罪的法定最低刑由原来的十年有期徒刑降低至五年有期徒刑。再如，最新修正案生效之前，以暴力、“软暴力”[2]等非法方式催收高利放贷产生的债务以及其他法律不予保护的债务等行为，在相关司法文件中被认定为寻衅滋事罪，而最新修正案通过增设法定刑较寻衅滋事罪轻缓的催收非法债务罪对此类行为予以规制。
第三种类型属于“入罪式”修订，即相关行为按照刑法原条文规定并不构成犯罪，而最新修正案将其予以入罪。该类规定同样可进一步区分为两种类型：一是最新修正案通过增设新罪将原本不构成犯罪的行为予以入罪。例如，冒名顶替罪，在最新修正案生效之前，社会上发生的冒名顶替上大学等行为不构成犯罪，但基于该类行为严重损害他人利益，破坏教育公平和社会公平正义底线，从而将其入罪。二是最新修正案通过扩充原有罪名的罪状，将原先不构成犯罪的行为予以入罪。例如，对于妨害传染病防治罪，最新修正案在原有罪状的基础上，增加一款新的入罪情形。
第四种类型属于“出罪式”修订，即相关行为按照刑法原条文规定构成犯罪，而最新修正案将其予以出罪。例如，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，原本该罪的成立要件包括给银行或金融机构造成重大损失，或者是存在其他严重情节，而最新修正案删除“其他严重情节”，使得该罪的成立必须存在给银行或金融机构造成重大损失的后果。换言之，最新修正案生效之后，未给银行或金融机构造成重大损失的骗取贷款、票据承兑或金融票证的行为，即使具有其他严重情节，也不以犯罪论处。
第五种类型属于“混合式”修订，即最新修正案的相关修正不只是单纯的升格、降格、入罪或出罪，而是包含多种变化内容，有同向的修订也有反向的修订。例如，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等，最新修正案均在增加一档加重法定刑的同时减轻前一档法定刑，而职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪在减轻主刑的同时又加重罚金刑的处罚，在法定刑方面既包括升格的内容也包括降格的内容，属于反向的修订。关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，最新修正案在增加入罪情形的同时取消法定最低刑拘役，既包括入罪的内容也包括法定刑升格的内容，属于同向的修订。关于洗钱罪，最新修正案将“除了第1项之外的多数洗钱方式不再限定在‘协助’，意味着通过上游犯罪获得违法所得的行为人，再自行实施上述五种行为，而不再借助他人协助掩饰、隐瞒违法所得来源和性质的，也可以构成洗钱罪，即自洗钱入罪”。[3]与此同时，洗钱罪的财产刑也由倍比罚金刑调整为无限额罚金刑，修正的内容同样包含入罪和法定刑升格的内容。再如高空抛物罪、妨害安全驾驶罪，在最新修正案生效之前，高空抛物和妨害安全驾驶的行为大多数是不构成犯罪，只有达到与放火、决水、爆炸等危害公共安全行为相当的程度或致人伤害、死亡的结果，才构成以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪等重罪。此次修正案增设高空抛物罪和妨害安全驾驶罪，一方面，涉及入罪的内容，主要体现为将原先不构成犯罪的高空抛物和妨害安全驾驶行为予以入罪；另一方面，避免将真正构成以危险方法危害公共安全罪等重罪的高空抛物和妨害安全驾驶的行为降格适用轻罪，最新修正案同时增设竞合适用条款，防止轻罪重罚、重罪轻罚。
二、最新修正案新增犯罪规定与刑法原条文规定的关系
为维护人民群众“头顶上的安全”和“出行安全”，最新修正案对社会反应突出的高空抛物和妨害公共交通工具安全驾驶的行为进一步作出明确规定，增设高空抛物罪和妨害安全驾驶罪，并规定竞合适用条款。在最新修正案之前，刑法并未就高空抛物和妨害安全驾驶的行为单独入罪，司法实践主要依据年最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《高空抛物意见》）和年“两高一部”《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《妨害安全驾驶指导意见》），认定部分严重的高空抛物和妨害安全驾驶行为应以危险方法危害公共安全罪等重罪定性，但大多数高空抛物和妨害安全驾驶行为则不被认为犯罪。最新修正案生效之后，高空抛物和妨害安全驾驶行为单独成罪，且法定刑明显轻于以危险方法危害公共安全罪。与此不完全相同（没有竞合适用条款）但类似的情况，还有催收非法债务罪，在最新修正案生效之前，该种行为已通过相关司法文件适用法定刑较重的寻衅滋事罪，但最新修正案将其单独设立新罪，并配置比寻衅滋事罪轻很多的法定刑。那么对于发生在最新修正案生效之前，未经审判或判决未确定的相关行为，根据刑法溯及力“从旧兼从轻”的原则，是否当然适用轻罪？如何正确理解竞合适用条款的规定？笔者认为，要回答上述问题，前提需要正确厘清相关罪名之间的关系，并结合个罪的立法背景及目的具体分析。
（一）高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的关系
正如前述，在最新修正案生效之前，《高空抛物意见》将部分严重的高空抛物行为与放火、决水、爆炸等危害公共安全的行为在性质上相提并论。但是，笔者认为《高空抛物意见》的相关规定本身无可厚非，只是司法实践中任意扩大了以危险方法危害公共安全罪的适用空间。这在一定程度上成为《高空抛物意见》饱受诟病的原因。有鉴于此，当时《刑法修正案（十一）草案》（以下简称《草案》）将危及公共安全的高空抛物行为单独入罪，与放火、决水、爆炸等以危险方法危害公共安全罪并列规定在同一法条中，但同时认为，高空抛物行为与放火等危险行为不能等同，即在法定刑设置上明显轻于以危险方法危害公共安全罪。换言之，《草案》在将高空抛物行为并列规定在以危险方法危害公共安全罪的同时，认为其一般不具有与放火、决水、爆炸等危险方法同等的危害性，属于轻微危及公共安全的行为。然而，最终审议通过的刑法修正案对高空抛物的规定相较于《草案》的内容出现了较大的变化，主要表现在：第一，章节的设置上，高空抛物的规定由原先刑法分则第二章危害公共安全罪调整至第六章妨害社会管理秩序罪，由此侵犯的法益由公共安全变为社会管理秩序。第二，入罪的标准上，高空抛物行为的入罪要求由原先的“危及公共安全”调整为“情节严重”，即由危险犯调整为情节犯，本质上不再属于危害公共安全类犯罪。
由此可见，从《草案》到最新修正案，关于高空抛物的规定发生了根本性的改变，学界对于高空抛物行为是否属于危害公共安全犯罪亦存有不同的观点。一种观点认为，行为人高空抛物具有造成不特定多数人或特定多数人人身和财产损害的危险，属于侵犯公共安全法益的犯罪，但需要综合考虑行为人所抛掷的物品性质、抛物高度以及行为时间和场所等因素。[4]另一种观点则认为，高空抛物不属于侵犯公共安全法益的犯罪。“通常的高空抛物行为，不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪；在人员密集的场所实施高空抛物行为，虽然可能侵犯多数人的生命、身体，但由于不具有危险的不特定扩大的特点，也不应认定为以危险方法危害公共安全罪。”[5]对此，笔者认为，高空抛物行为究竟能否危害公共安全，直接关系到高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪之间的关系认定。
根据我国刑法理论通说，公共安全是指不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全。[6]何谓“不特定”？具体而言，“不特定”首先包括犯罪对象的不特定，是指犯罪行为可能侵害的对象，不是针对某一个人、某几个人的人身权或某项财产权的，而是针对某一类权利或多数权利，具有一定的广泛性。判断犯罪对象是特定还是不特定，笔者主张看行为针对的对象是否具有“可替代性”。如果行为针对的对象具有可替代性，就是不特定的；如果不具有可替代性，就是特定的。这是判断行为是否涉及公共安全或者是否针对不特定多数人的重要标准。当然犯罪对象的不特定并非意味着必然涉及公共安全，这就要求“不特定”还需包括危害结果的不特定，即犯罪行为可能造成的危害结果是难以明确或者难以预料，甚至是行为人难以控制的。例如，行为人持刀对路过的行人进行随机砍杀，造成多人死亡的危害结果。虽然行为针对的对象具有不特定性，但由于持刀杀人的行为无法达到放火、决水、爆炸等行为所导致危害结果不可控的效果，也即持刀杀人行为与放火、决水、爆炸等危害公共安全的行为不具有同质性。故而上述持刀杀人行为只能构成故意杀人罪而非以危险方法危害公共安全罪。由此可见，所谓的“不特定”除了要求犯罪行为针对的对象不特定，还要求行为可能造成的危害结果具有不可控性，随时可能扩大或者增加。如此，“不特定”多数人的生命、健康或者重大公私财产安全才符合公共安全的本质。
“通常的高空抛物行为，抛掷物品砸中一定对象时，该结果是固定化、特定化的，不会再波及其他人，行为不具有‘危险的不特定扩大’的性质，不具有进一步导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪；即便是在人员密集的场所实施高空抛物行为，可能侵犯多数人的生命、身体，但由于其不具有‘危险的不特定扩大’的特点，不应认定为以危险方法危害公共安全罪。”[7]司法实务之所以将不少高空抛物行为简单认定为以危险方法危害公共安全罪，是因为司法人员只看到高空抛物行为侵害的对象具有不特定性，却忽略高空抛物行为要构成危害公共安全类犯罪，还需具有与放火等危险方法同质性的行为特征并造成危害结果的不特定性。就此而言，笔者认为，实践中绝大多数高空抛物行为不具有危害公共安全的本质，是无法构成以危险方法危害公共安全罪的。需要特别指出的是，并非所有高空抛物的行为一概排除适用以危险方法危害公共安全罪的可能，仍有极少数高空抛物行为可能危及公共安全。例如，在人员密集的场所，从高处抛洒具有强腐蚀性的硫酸液体，完全可能构成以危险方法危害公共安全罪，此时存在高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪想象竞合的可能。事实上，年《高空抛物意见》的本意，是将与放火等危险方法具有同质性且真正危害公共安全的高空抛物行为以危险方法危害公共安全罪论处，而并非是要任意扩大加重对高空抛物行为的处罚。为了避免司法实践中错误将高空抛物行为拔高认定为重罪，最新修正案特意设立高空抛物罪，将现实中不具有危害公共安全本质的高空抛物行为独立成罪，并规定在妨害社会管理秩序罪中，防止轻罪重罚。可见，高空抛物罪不具有危害公共安全的本质特征，因此，最新修正案增设本罪主要是规制不具有危害公共安全性质的高空抛物行为。
（二）妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的关系
近年来，诸如抢夺方向盘等危及公共交通工具安全驾驶的案件频发，公众基于“体感治安”的需求强烈呼吁对该类行为予以严惩，司法层面上也作了积极的回应。“随着社会的转型、科技的发展，社会风险性显著增高，立法者希望通过积极的刑事立法回应社会的关切与需求。”[8]为解决司法实践中对该类行为定罪量刑不一致、同案不同判[9]的问题，《妨害安全驾驶指导意见》提出对于妨害安全驾驶足以危害公共安全的行为，应以危险方法危害公共安全罪定性。但是这一定罪模式似乎与原高空抛物行为的定罪模式同样存在不当之处。有学者指出：“以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，而实务上关于对驾驶人员实施暴力行为然后抢夺汽车操纵装置的行为，都在没有仔细考量行为类型及其危险性的情况下，就相对容易地得出行为危害公共安全的结论，从而大量认可以危险方法危害公共安全罪的成立，危害公共安全的要素事实上被司法人员解释掉了，从而出现定性不当的问题。”[10]
笔者认为，对于尚未对公共安全造成具体危险的轻度妨害安全驾驶的行为，一方面，有必要发挥刑法的社会治理机能予以规制；另一方面，也需要防止司法任意扩大以危险方法危害公共安全罪的适用空间。为此，最新修正案增设了妨害安全驾驶罪，对于妨害安全驾驶的行为在定罪量刑上做出不同于《妨害安全驾驶指导意见》的规定，从而避免司法部门为了严惩妨害安全驾驶行为而肆意拔高定性所导致的罪刑不均现象。在笔者看来，《妨害安全驾驶指导意见》并非是对罪刑法定原则的冲击。妨害安全驾驶罪的设立，其实是对司法实践中将妨害安全驾驶行为一律认定为以危险方法危害公共安全罪做法的否定，而并非对《妨害安全驾驶指导意见》内容的否定。因此，从妨害安全驾驶罪的立法背景看，将轻度且危险程度尚未达到与放火等行为相当的妨害安全驾驶行为，纳入妨害安全驾驶罪的范畴，以最大程度实现罪刑均衡。这应是最新修正案设立本罪的目的所在。只有当妨害安全驾驶的行为具有与放火等行为同质性，且造成危害公共安全的具体危险时，才能对其以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
（三）催收非法债务罪与寻衅滋事罪的关系
长期以来，非法讨债行为一直游走在法律的边缘地带，尤其是通过滋扰、跟踪、纠缠、辱骂等方式催收非法债务，逐渐成为社会治理的一大顽疾。在年起为期三年的扫黑除恶专项斗争中，以非法平台形式违法高利放贷以及暴力、“软暴力”等方式催收非法债务的行为成为重点整治的内容。理论上和实践中对于催收非法债务行为是否构成犯罪以及构成什么犯罪的问题颇有争议，相关司法解释或司法文件也有内容不同的规定。一般认为，基于债务催收而实施滋扰等行为，显然属于事出有因，而且债务人往往存在严重过错，例如，长期拖欠或是拒不归还，债权人实施催收行为的目的在于通过私力救济以维护自身权益。因此，将因为债务纠纷进行催收而实施的违法行为认定为寻衅滋事罪并不妥当。年“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事司法解释》）第1条第3款规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者毁损、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。据此，行为人如果基于债务纠纷实施“寻衅滋事”行为，不属于无事生非，当然不构成寻衅滋事罪。结合其他司法解释的规定，此处的“债务”既包括合法债务，也包括法律不予保护的非法债务。然而，除寻衅滋事罪以外，对于以暴力、“软暴力”等方式催收非法债务的行为，似乎无法以其他罪名进行定罪处罚，由此“倒逼”司法机关不得不将此类催债行为类推为寻衅滋事罪，并出台相关司法文件，为办理此类案件提供依据。“两高两部”于年、年相继颁行的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下将两个意见统称为《意见》）均明确规定，为强索不受法律保护的债务采用“软暴力”手段，构成寻衅滋事罪。《意见》的这些规定将实践中以“软暴力”手段催收非法债务的行为进行“司法犯罪化”处理，统一按照寻衅滋事罪认定，这显然与《寻衅滋事司法解释》第1条第3款的规定相矛盾，使得寻衅滋事罪在实践中的适用进一步“口袋化”。特别是《意见》的这些规定还与《刑法》第条第3款的规定及其他司法解释的规定存在冲突。《刑法》第条第3款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚；而年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》又明确规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法拘禁、扣押他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。由此就产生了法律规定和适用上的冲突。一般认为，滋扰、跟踪、纠缠等“软暴力”（充其量仅是限制人身自由）手段的危害性明显小于非法扣押、拘禁（剥夺人身自由）的行为。然而同样都是为了索取非法债务，使用危害性较大的扣押、拘禁方式索债构成法定刑较轻的非法拘禁罪（三年以下有期徒刑），而使用危害性较小的“软暴力”方式索债，反而构成法定刑较重的寻衅滋事罪（五年以下有期徒刑）。可见，这一冲突的出现和存在既在逻辑上难以自洽，也与罪责刑相适应的刑法基本原则相悖。
为此，最新修正案对于以暴力、“软暴力”等手段催收非法债务的行为通过增设催收非法债务罪予以规制，并对该罪设置了比寻衅滋事罪（法定最高刑为5年有期徒刑）更轻缓的法定刑。“与其容忍司法实践中违背寻衅滋事罪的法理对被告人定重罪，不如设置轻罪让被告人获得‘实益’。”[11]由此可见，最新修正案正是以设立新罪的方式对《意见》中关于“软暴力”催收非法债务认定为寻衅滋事罪的规定予以明确否认和纠错，通过设立轻罪对原本认为构成寻衅滋事罪的催收非法债务行为进行“降格”处理。换言之，以暴力、“软暴力”等非法方式催收非法债务的行为不存在构成寻衅滋事罪的可能。
引注：
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